工程垫资的法律风险及防范-凯发k8娱乐官网入口

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一、工程垫资的法律风险

构成不正当竞争的风险：在工程发包过程中，如果发包方和承包方相互串通、私下达成垫资协议并以此排挤其他竞争对手，则可能因为违反了《反不正当竞争法》的规定构成不正当竞争。

企业间相互拆借资金的风险：就目的而言，承发包双方的合意是完成某一特定的工程，属于建设工程合同范畴，将其简单地理解为借贷合同未免牵强。但是，如果施工企业垫付资金不是用于工程本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资而构成企业之间拆借资金。

为了完成垫资而进行融资导致的风险：承包方用于垫资的资金中，一部分是其自有资金，另一部分则通常通过贷款而来。贷款垫资加大了承包方的成本，当发包方出于种种原因无法按照预定计划给付工程款时，会造成贷款无法按时归还，引发计收罚息、损害承包方的信贷信誉的严重后果，甚至可能因为贷款行提起诉讼、要求强制执行等司法程序，影响企业的正常经营。

赊欠材料、设备款的风险：承包方为了在加快工程进度、确保不延误工期的前提下尽可能最大限度的减少自己垫资的数额，往往采用赊欠材料、设备款的方法来减少前期垫资金额，将自己承担的风险最大限度的转嫁给下游供货商。

发包人本身导致的风险：有时因为种种原因，尽管发包人本身具有充分的支付工程款的能力，但是却以各种理由拖欠甚至拒付工程款，使承包方陷入极其被动、不利的局面。

承包人因垫资而拖欠农民工工资的风险：由于承包方普遍进行巨额工程垫资，一旦发包人不能及时给付工程款，承包方的资金无法周转，拖欠农民工工资就成了必然的结果，进而给企业造成不良影响。

其他法律风险：如承包人因停产、歇业、破产或撤销等无法正常经营，导致所垫付的资金无法回收；垫资过多导致无法同时承接其他工程项目，错失商业良机；因垫资引发的诉讼周期过长致使影响正常经营；承包方因为巨额垫资的压力而整体转包或是偷工减料、降低施工标准来转嫁风险，却可能因此将自己带来更大的风险等等。

二、工程垫资法律风险的对策

（一）事前预防（投标阶段）

1、对发包人即建设单位委托律师进行尽职调查。调查内容包括发包人的注册时间、注册资本、资质等级、年检情况、主体资格存续与否等内容，为承包人决定承接该工程与否提供参考，最大限度地减少风险。

2、工程项目的真实性和可行性调查。对工程的真实性调查包括该项目的土地是否已经获得使用权、是否已经取得规划许可证、是否已经完成拆迁工作或是拆迁工作进度符合施工要求、有符合施工需要的施工图纸及技术资料等。可行性调查是指调查该项目是否符合国家法律、行政性法规或是当地政府政策；根据商业调查判断该项目建设投入使用后能否良好运行、能否达到一定的收益水平。

3、对发包人经营情况、履约能力及社会信誉等情况的调查：根据发包人的情况来决定是否承接该工程一定程度上是减小风险的最明智的做法。经营情况良好、实力雄厚、履约能力强、社会信誉良好的发包人所开发的项目属于优质项目，承包人若承接此类工程，风险一般可以减低到最小。

（二）事中控制（合同签订阶段）

1、在合同协商过程中，承包人在双方多次接触和谈判中，可以逐步探知对方的底线、最大限度地争取对己方有利的条件。同时，在此过程中尽可能地发现该项目可能存在的风险，以此作为判定承接与否的依据。

2、合同审核是最关键的一个步骤与环节，每一个条款甚至每一个字眼都要严格审核。把好合同审核这一关，发包人在履行合同过程中就很可能出于合同的约束而不敢轻易违约；或者即使发包人违约，但承包人可以依据合同得到充足的补偿甚至赔偿。

（三）事后补救（合同履行阶段）

1、严格履行合同，不违反合同约定：尽量不要违反合同约定，可以考虑使用合同法中规定的同时履行抗辩权或者不安抗辩权，同时注意保留给对方的通知、主张等法律认可的证据，为以后万一涉诉做好准备。

2、针对房地产预售项目，可以签订成本价回购房屋的合同，约定建设工程款付清以后归还指定房屋；或者要求发包人提供其他担保方式，防止发包人即业主在工程款付清前预售出全部房屋。

3、密切观察发包人履约情况，一旦发现发包人履约能力出现问题，可以与其协商以该工程项目的部分房产、机器设备、库存材料、股票、第三方债权、其他房产的相应价值冲抵应付工程款或者由发包人出具短期银行承兑汇票，做到尽早、尽量收回工程款，以减轻自己垫付的压力、避免发包人偿债能力恶化后造成的巨大经济损失。

4、善于使用合同法第286条规定的法定抵押权。既然法律赋予了承包人法定抵押权，那么一定要学会并善于使用这个权利。

5、最大限度的发挥承包人统筹安排的能力，提高效率、加快施工进度，力争按时甚至提前交付工程。