2005年9月，我司某项目部将某工程土建施工项目分包给某建筑公司。工程完工后双方对分包结算存在争议，2009年该司起诉我司，要求我司支付工程款404万余元(其中含增加工程取费135万余元)。我司根据项目部单方结算结果，结合对该司的付款、扣款、领料等情况，认为我司仅欠该司工程款90余万元。该案经过一、二审审理，最终法院支持了该司关于增加工程取费的请求，判决我司向某建筑公司支付工程款265余万元。
一、法理分析
该案的争议焦点主要为：
1、我司与该司的分包合同是否有效？双方从有利于自身的角度出发，我司主张合同有效，该司主张无效。最终法院认为我司与建设单位签订的总包合同中约定不能分包，我司擅自分包的行为违反了建筑法的相关规定，分包合同无效。根据《建筑法》第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”，本案中我司的分包行为确实没有得到建设单位的书面许可，尽管我司提出建设单位知道并默许了分包行为，但因为没有确凿证据支持，法院最终认定分包合同无效。
2、该司要求的工程取费是否支持？由于合同无效，导致合同的结算条款是否适用出现争议。我司主张无论合同是否有效，都应该按合同结算条款进行结算；该司则主张应在原结算基础上，按其企业资质另行取费，作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”，我司认为从最高人民法院制定该条司法解释的本意和部分司法实践来看，在分包合同无效但工程验收合格的情况下，人民法院也应参照合同约定结算工程款，不能使承包人因无效合同得到比有效合同更多的利益。但从本案法院的认定来看，法院认为该司没有请求参照合同约定支付工程款，而是请求增加取费，其请求不违反法律规定，故法院对该司要求增加取费135万余元予以支持。
二、风险防范
本案中法院的判决虽有失偏颇，但我司项目管理上的问题更不容忽视。如果项目管理能更加规范，风险意识能更强，也许发生纠纷后就能取得更多的有利证据，诉讼过程能够少几分艰辛，多几分胜算。结合本案来看，主要的风险防范事项有以下几点：
1、要确保分包合同的有效性，杜绝违法分包和非法转包行为。从我们处理过的诉讼和司法实践中的案例来看，因违法分包甚至非法转包导致合同效力受损的情况并不少见。分包单位为了攫取更多的利益，往往主张合同无效而推翻原合同结算条款。由于相关司法解释对合同无效但工程验收合格如何结算的条款规定不是特别具体和明晰，导致不同法院在处理该类情况时作出了迥异的判决，所以我们应在工程分包过程中就防范于未然，注意分包合同的效力问题，减少潜在的风险。
2、要做好书面证据的获取和保留工作，进一步规范项目管理行为。在工程施工过程中,我司对分包单位提供材料、代其付款、进行罚款的情况时有发生，有时因分包单位退场后其施工内容存在问题还另请队伍进行整改，以上各种款项费用我司往往在结算时一起在结算值中扣除。但一旦发生纠纷，分包单位对扣款往往不认可。因此项目部要注意获取和保留相应的凭证，主要包括：分包单位指定的领料人必须要有分包单位的书面授权，在领料时必须要其本人签字；代分包单位向其下属的劳务队伍或其他人付款时，必须要有分包单位的书面认可；对分包单位进行罚款时，罚款通知单应送达分包单位，由分包单位签字认可，最好能对罚款事项保留现场拍照以及监理单位、建设单位的见证；分包单位退场后发生需要整改事项的，应先以书面致函的方式通知分包单位进行整改，并保留分包单位签收或我方邮寄函件的凭证。